Wiadomości

Uzasadnienie ostatnich zmian ustawy Prawo zamówień publicznych

Opublikowany: 2009-09-29

W nowelizacji ustawy – Prawo zamówień publicznych proponuje się wprowadzenie przepisów, które mają zapewnić uwzględnienie przez system zamówień publicznych wyzwań związanych z aktualną sytuacją gospodarczą. Do tego rodzaju rozwiązań należy zaliczyć m.in. uregulowania dotyczące zwiększenia płynności finansowej wykonawców w wyniku wcześniejszego zwalniania wadiów, zniesienia konieczności zabezpieczania należytego wykonania umowy w okresie gwarancji, zapewnienia dopuszczalności zaliczkowania przez zamawiających realizacji zamówień publicznych. Wszystkie te zmiany zostaną szczegółowo omówione w dalszej części uzasadnienia.

Część szczegółowa

W nowelizacji proponuje się oddzielić warunki udziału w postępowaniu, tj. posiadanie uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności, wiedzy i doświadczenia, dysponowanie odpowiednim potencjałem oraz osobami zdolnymi do wykonywania zamówienia, znajdowanie się w odpowiedniej sytuacji ekonomicznej i finansowej (art. 22 ust. 1) od przesłanek wykluczenia wykonawców z postępowania (art. 24). W związku z udzielaniem konkretnego zamówienia, zamawiający będzie zobowiązany do sformułowania opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu w sposób związany z przedmiotem zamówienia i proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz zamieszczenia tego opisu w ogłoszeniu albo w zaproszeniu do negocjacji w przypadku trybów niewymagających publikacji ogłoszenia.

W przepisie art. 22 ust. 2 nowelizacji implementuje się postanowienie art. 19 dyrektywy klasycznej dotyczące „zamówień zastrzeżonych” w taki sposób, iż zamawiający będą mieli możliwość zastrzeżenia w ogłoszeniu, że o udzielane zamówienie będą się mogli ubiegać wyłącznie wykonawcy, których ponad 50 % zatrudnionych pracowników stanowią osoby niepełnosprawne. Wprowadzenie tego przepisu ma wyrównać szansę wykonawców zatrudniających osoby niepełnosprawne w ubieganiu się o zamówienia publiczne w celu integracji lub reintegracji osób niepełnosprawnych na rynku pracy (teza 28 preambuły dyrektywy klasycznej).

W celu implementacji postanowienia art. 45 ust. 2 lit. c i d i tezy 43 preambuły dyrektywy 2004/18/WE oraz uwzględniając znaczenie ochrony środowiska, proponuje się rozszerzenie o przestępstwa przeciwko środowisku katalogu przestępstw – wymienionych w art. 24 ust. 1 pkt 4 – 8 w związku z prawomocnym ukaraniem, za które wyklucza się wykonawcę z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W świetle postanowień dyrektywy, nieprzestrzeganie ustawodawstwa z zakresu ochrony środowiska, które stanowiło przedmiot ostatecznego orzeczenia sądu, może zostać uznane za wykroczenie przeciwko etyce zawodowej wykonawcy lub za poważne naruszenie, które może stanowić podstawę wykluczenia z uwagi na skazanie wykonawcy za przestępstwo związane z jego działalnością zawodową albo ponoszenie przez wykonawcę winy poważnego wykroczenia zawodowego. W związku z powyższym proponuje się, aby z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego byli wykluczani wykonawcy będący osobami fizycznymi, spółkami osobowymi prawa handlowego oraz osobami prawnymi, którzy albo których odpowiednio wspólnicy, partnerzy, członkowie zarządu, komplementariusze albo urzędujący członkowie organu zarządzającego zostali prawomocnie skazani za przestępstwo przeciwko środowisku.

Proponuje się doprecyzowanie przepisów dotyczących wskazania momentu, w którym wykonawca potwierdza spełnianie warunków udziału w postępowaniu (art. 26 ust. 2a), oraz uelastycznienie sposobu potwierdzania spełniania tych warunków (art. 26 ust. 2b i 2c). Wykonawca będzie zobowiązany na żądanie zamawiającego i w zakresie przez niego wskazanym wykazać, odpowiednio na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert, spełnianie: warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust. 1, i brak podstaw do wykluczenia z powodu niespełniania warunków, o których mowa w art. 24 ust. 1.

Zwiększeniu konkurencyjności postępowań o udzielenie zamówienie przez umożliwienie większej liczbie wykonawców wykazania spełniania warunków udziału
w postępowaniu ma służyć przepis art. 26 ust. 2b nowelizacji, stanowiący wdrożenie postanowień art. 47 ust. 2 oraz art. 48 ust. 2 dyrektywy klasycznej, stosownie do którego
w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu wykonawca będzie mógł polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia oraz zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków, przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie takich podmiotów. Ten przepis nie będzie miał zastosowania do zamówień zastrzeżonych, o których mowa w art. 22 ust. 2, albowiem uprawnionymi do ubiegania się o nie będą wyłącznie wykonawcy, których ponad 50 % zatrudnionych pracowników stanowią osoby niepełnosprawne.

Proponuje się w art. 26 ust. 2c nowelizacji wdrożenie przepisu art. 47 ust. 4 dyrektywy 2004/18/WE, który umożliwia wykonawcom alternatywne do zakładanego przez zamawiającego potwierdzenie znajdowania się w odpowiedniej sytuacji ekonomicznej lub finansowej przez przedstawienie innych dokumentów (jeżeli wykonawca z uzasadnionej przyczyny nie może przedstawić dokumentów wymaganych przez zamawiającego), które w wystarczający sposób potwierdzają spełnianie opisanego przez zamawiającego warunku.

W związku z tym, że warunki udziału w postępowaniu wynikają z art. 22 ust. 1 ustawy oraz że zamawiający konkretyzuje je na podstawie art. 22 ust. 3 i 4 nowelizacji w odniesieniu do udzielanego przedmiotu zamówienia przez opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków, proponuje się, aby zamawiający określali w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (art. 36 ust. 1 pkt 5), ogłoszeniach (art. 41 pkt 7, art. 48 ust. 2 pkt 6 oraz art. 75 ust. 2 pkt 9) oraz zaproszeniu do negocjacji (art. 63 ust. 1 pkt 5): „warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków”. Warunki należy wskazać, albowiem będą to warunki obligatoryjne (ustawowe) oraz fakultatywne. Warunki określa ustawa w przepisach art. 22 ust. 1 oraz art. 24 ust. 1, z tym że wskazane w pierwszym z przywołanych przepisów mają charakter abstrakcyjny, stąd zamawiający powinien podać sposób ich oceny, a więc pod pojęciem „opisu sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków” należy rozumieć warunki określone przez zamawiającego w ogłoszeniu lub zaproszeniu do negocjacji związane z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalne do tego przedmiotu. Projekt nowelizacji zakłada wprowadzenie zmian w przepisie art. 38 ustawy.

W obecnym brzmieniu przepis ten zezwala na zadawanie pytań przez wykonawców dotyczących specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie później niż na 6 dni przed upływem terminu składania ofert lub w przypadku istnienia pilnej potrzeby udzielenia zamówienia w przetargu ograniczonym i negocjacjach z ogłoszeniem – nie później niż na 4 dni przed upływem terminu składania ofert.

Zadawanie pytań przez wykonawców jest co do zasady rozwiązaniem korzystnym zarówno dla zamawiających, jak i wykonawców. Z jednej strony pozwala zamawiającym poprawić ewentualne błędy w dokumentacji postępowania, z drugiej strony wykonawcy uzyskują pewność co do zasad, na jakich będzie realizowane zamówienie publiczne, a tym samym pozwala złożyć właściwą ofertę w postępowaniu.

Negatywną konsekwencją obecnie obowiązującego przepisu jest jednak to, iż liczne pytania zadawane przez wykonawców wpływają do zamawiającego tuż przed upływem terminu składania ofert, co uniemożliwia udzielenie odpowiedzi przed upływem tego terminu. Stąd też zamawiający są niejednokrotnie zmuszeni do przedłużania terminów składania ofert w celu udzielenia odpowiedzi na zadawane pytania. Wywołuje to negatywne skutki w postaci przedłużania się procesu udzielania zamówienia publicznego.

W nowym brzmieniu przepisu art. 38 proponuje się szczegółowe określenie zasad zwracania się przez wykonawców z wnioskami o udzielenie wyjaśnień treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz udzielania takich wyjaśnień przez zamawiających. Zasadnicza zmiana dotyczy określenia terminu, do upływu którego wykonawca będzie uprawniony do wystąpienia z wnioskiem o wyjaśnienia. W celu wyeliminowania sytuacji przedłużania terminu składania ofert w związku z koniecznością udzielenia odpowiedzi na zapytania wpływające na krótko przed jego upływem proponuje się, aby wykonawcy mogli składać wnioski o wyjaśnienia do końca dnia, w którym upływa połowa wyznaczonego terminu składania ofert. Jednocześnie przedłużenie terminu składania ofert nie będzie powodowało przedłużenia terminu składania wniosków o wyjaśnienie treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zamawiający będzie zobowiązany do niezwłocznego udzielania wyjaśnień, nie później jednak niż w terminach określonych w tym przepisie, tak aby wykonawcy mieli odpowiedni czas na uwzględnienie wyjaśnień przy formułowaniu treści oferty, tj. zasadniczo nie później niż na 6 dni, ewentualnie na 4 dni w przetargu ograniczonym oraz negocjacjach z ogłoszeniem, jeżeli zachodzi pilna potrzeba udzielenia zamówienia, albo na 2 dni, jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza od tzw. „progów unijnych” – przed upływem terminu składania ofert.

W przypadku złożenia przez wykonawcę wniosku po upływie powyższego terminu, zamawiający będzie mógł udzielić wyjaśnień albo pozostawić wniosek bez rozpoznania. Na podobnych zasadach będą rozpatrywane wnioski złożone przez wykonawcę dotyczące wyjaśnienia udzielonych już przez zamawiającego odpowiedzi.

Proponowana zmiana spowoduje przeniesienie terminu wpływu wniosków o wyjaśnienia na wcześniejszą fazę postępowania, co niewątpliwie zapewni zamawiającym więcej czasu na przygotowanie wyjaśnień, a wykonawcom na ich uwzględnienie w ofertach. Szczególnie istotne znaczenie proponowana zmiana będzie miała dla przyśpieszenia postępowań prowadzonych w celu udzielenia dużych zamówień infrastrukturalnych, np. budowy autostrad, mostów, linii komunikacyjnych itp.
Zaproponowane brzmienie art. 38 nowelizacji jest zgodne z postanowieniem art. 39 ust. 2 oraz art. 40 ust. 4 dyrektywy 2004/18/WE.

Proponuje się uchylenie obowiązku zamieszczania ogłoszenia o zamówieniu w dzienniku lub czasopiśmie o zasięgu ogólnopolskim, jeżeli wartość przedmiotu zamówienia na roboty budowlane jest równa lub przekracza wyrażoną w złotych równowartość kwoty 20 milionów euro, a na dostawy lub usługi 10 milionów euro (art. 40 ust. 4). Obowiązek ten wiązał się bowiem z dodatkowymi kosztami zamieszczenia płatnego ogłoszenia w prasie przy braku rzeczywistego przełożenia na zwiększenie liczby wykonawców dowiadujących się w ten sposób o zamówieniu, gdyż podstawowe, a często wyłączne źródło informacji o tego rodzaju zamówieniach stanowi dla nich Dziennik Urzędowy Unii Europejskiej. Jednocześnie proponuje się doprecyzowanie art. 40 ust. 5 przez wskazanie jednej z dopuszczalnych form fakultatywnego opublikowania ogłoszenia o zamówieniu, tj. zamawiający poza obligatoryjną publikacją ogłoszenia na stronie internetowej, w miejscu publicznie dostępnym w swojej siedzibie oraz – w zależności od wartości zamówienia – w Biuletynie Zamówień Publicznych albo w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej będzie uprawniony do zamieszczenia ogłoszenia według swojego wyboru w inny sposób, w szczególności w dzienniku lub czasopiśmie o zasięgu ogólnopolskim.

Mając na względzie fakt, iż niezasadne oraz stanowiące znaczące obciążenie finansowe jest przetrzymywanie do chwili zawarcia umowy wadiów wykonawców, których oferty nie zostały uznane za najkorzystniejsze, proponuje się, aby na podstawie art. 46 ust. 1 nowelizacji zamawiający zwracał wadium wszystkim wykonawcom niezwłocznie po wyborze oferty najkorzystniejszej lub unieważnieniu postępowania, z wyjątkiem wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza. Zaproponowane uregulowanie ma charakter kompletny i obejmuje wszystkie przypadki przewidziane obecnie w ustawie w przepisach art. 46 ust. 1 – 3, albowiem proponowany zwrot wadium po wyborze oferty najkorzystniejszej obejmuje aktualne przypadki zwrotu wadium z urzędu, przewidziane w art. 46 ust. 1 pkt 1 – 2 (upływ terminu związania ofertą lub zawarcie umowy), oraz zwrotu wadium na wniosek na podstawie art. 46 ust. 2 pkt 2 – 3 (z uwagi na wykluczenie wykonawcy lub odrzucenie oferty). Zaproponowane rozwiązanie umożliwi wykonawcom odzyskanie środków pieniężnych albo zwrot dokumentów gwarancji lub poręczenia do ich wystawców, a tym samym wpłynie pozytywnie na sytuację finansową oraz możliwość ubiegania się o inne zamówienia.

Z powyższą zmianą wiąże się propozycja nadania nowego brzmienia art. 85 ust. 4, zgodnie z którą obowiązek wniesienia nowego wadium lub jego przedłużenia w związku z przedłużeniem terminu związania ofertą dotyczy wyłącznie wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza.

Obecnie art. 144 ust. 1 ustawy – Prawo zamówień publicznych zakazuje wprowadzenia do umowy w sprawie zamówienia publicznego zmian w stosunku do treści oferty, chyba że zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określił warunki takiej zmiany. W celu uelastycznienia i usprawnienia procesu udzielania zamówień publicznych, a zarazem uwzględniając orzecznictwo Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości, tj. w sprawie C-496/99 Succhi di Frutta oraz w sprawie C-454/06 Pressetext Nachrichtenagentur, proponuje się, aby zakaz zmiany umowy o zamówienie publiczne dotyczył wyłącznie zmian istotnych postanowień umowy. Dopuszczalne będą zatem zmiany nieistotne rozumiane w ten sposób, że wiedza o ich wprowadzeniu do umowy na etapie postępowania o udzielenie zamówienia nie wpłynęłaby na krąg podmiotów ubiegających się o to zamówienie czy też na wynik postępowania.

Proponuje się uchylenie przepisów art. 147 ust. 3 i 4 – ustawy Prawo zamówień publicznych dotyczących obligatoryjnego zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Zmiana ta jest podyktowana aktualną sytuacją gospodarczą, dążeniem do ograniczania obciążeń wykonawców związanych z realizacją zamówień publicznych oraz przyznaniem zamawiającym większej swobody w zakresie formułowania warunków wykonywania zamówień w zakresie zabezpieczenia należytego ich wykonania. Tak więc proponuje się zniesienie ustawowego nakazu żądania zabezpieczenia należytego wykonania umowy przez zamawiającego.

Ponadto proponuje się wprowadzenie rozwiązania, w którym okres zabezpieczenia nie będzie obejmował okresu gwarancji jakości. Obecnie zabezpieczanie należytego wykonania umowy może służyć pokryciu roszczeń zamawiającego z tytułu rękojmi za wady oraz gwarancji jakości. Z uwagi na często długi okres trwania gwarancji oraz w celu uwolnienia środków finansowych, które mogą być wykorzystane przez wykonawców na cele związane bezpośrednio z prowadzeniem przez nich działalności gospodarczej, zrezygnowano z pozostawiania zabezpieczenia należytego wykonania umowy na pokrycie roszczeń z tytułu gwarancji jakości (art. 151 ust. 2 i 3 nowelizacji). Stosownie do przepisów Kodeksu cywilnego rękojmia za wady oraz gwarancja to odrębne instytucje. Pozostawienie zabezpieczenia należytego wykonania umowy na roszczenia z tytułu rękojmi za wady zapewni zamawiającemu w niezbędnym zakresie zabezpieczenie wyeliminowania przez wykonawcę najistotniejszych wad przedmiotu umowy.

Dopuszcza się w sposób jednoznaczny możliwość udzielania zaliczek na poczet wynagrodzenia wykonawcy zamówienia publicznego (art. 151a). Jest to szczególnie ważne
w aktualnej sytuacji, charakteryzującej się ograniczeniem możliwości pozyskiwania przez wykonawców finansowania realizowanych przez nich zamówień. Dla zamawiających
nie będących jednostkami samorządu terytorialnego oraz ich związkami albo innymi jednostkami sektora finansów publicznych, dla których organem założycielskim lub nadzorującym jest jednostka samorządu terytorialnego możliwość ta będzie zachodzić w przypadku zamówień na roboty budowlane oraz wszystkich rodzajów zamówień, tj. dostaw, usług lub robót budowlanych, jeżeli są finansowane z udziałem środków unijnych. Będą onimogli udzielać zaliczek wyłącznie po udzieleniu zamówienia w trybie wszczynanym publikacją ogłoszenia. Ma to być zachętą dla tych zamawiających do stosowania trybów otwartych, zapewniających właściwe stosowanie
i wykorzystanie tego instrumentu. Zamawiający będzie mógł udzielić zaliczki, pod warunkiem że taką możliwość przewidzi w ogłoszeniu o zamówieniu albo specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zamawiający będzie miał możliwość bieżącego zaliczkowania realizowanych zamówień, tj. udzielania kolejnych zaliczek, pod warunkiem że wykonawca wykaże, że wykonał zamówienie w zakresie wartości poprzednio udzielanych zaliczek. W celu ochrony prawidłowego wykorzystania środków finansowych przekazanych wykonawcom w formie zaliczki proponuje się, aby w przypadku gdy przewidywana jej wartość przekroczy 20 % wysokości wynagrodzenia wykonawcy, jej wypłacenie było poprzedzone wniesieniem przez wykonawcę odpowiedniego zabezpieczenia, w formach analogicznych do mających zastosowanie przy zabezpieczaniu należytego wykonania umowy (art. 151a ust. 3). Powyższe ograniczenia przy udzielaniu zaliczek nie dotyczą zamawiających niewchodzących w skład podsektora rządowego, tj. zamawiających sektorowych, podmioty prawa publicznego oraz beneficjentów funduszy unijnych. Tego rodzaju zamawiający będą mogli udzielać zaliczek na wszystkie rodzaje zamówień, przyznane po przeprowadzeniu postępowań zarówno w trybach otwartych, jak i negocjacji bez ogłoszenia oraz zamówienia z wolnej ręki, bez konieczności żądania zabezpieczenia oraz udzielania kolejnych zaliczek po wykazaniu przez wykonawcę, iż wykonał zamówienie w zakresie wartości poprzednio udzielonych zaliczek (art. 151a ust. 7).

Obecnie stosownie do art. 34 ustawy o kosztach sądowych w sprawach cywilnych od skargi na orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej pobiera się opłatę stałą w wysokości
3 tysięcy złotych. Następstwem tego jest uiszczanie opłaty w ww. wysokości od skarg wnoszonych w postępowaniach w sprawie udzielenia zamówień publicznych o różnych wartościach, a tym samym opłata ta należy się w jednakowej wysokości od skargi zarówno w postępowaniu o udzielenie zamówienia o wartości przekraczającej równowartość w złotych 14 000 euro, jak i w postępowaniu o udzielenie zamówienia o wartości liczonej w miliardach złotych. Dotychczasowe uregulowanie nie jest uzasadnione oraz może relatywnie zachęcać do wnoszenia skarg w postępowaniach o udzielenie zamówień o znacznych wartościach.

W związku z tym proponuje się zmianę brzmienia art. 34 ustawy o kosztach sądowych w sprawach cywilnych w ten sposób, aby wnoszący skargę na czynności zamawiającego podjęte w postępowaniu przed otwarciem ofert uiszczał opłatę sądową stałą równą pięciokrotności wniesionego wpisu od odwołania w sprawie, której skarga dotyczy (art. 34 ust. 1). Jeżeli skarga będzie dotyczyła czynności podjętych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego podjętych po otwarciu ofert, wykonawca będzie zobligowany do wniesienia opłaty stosunkowej w wysokości 5 % wartości przedmiotu zamówienia w postępowaniu, którego skarga dotyczy, jednak nie więcej niż 5 000 000 zł (art. 34 ust. 2).

W celu doprecyzowania właściwości Prezesa Urzędu w zakresie dokonywania wykreśleń z wykazu wykonawców, którzy wyrządzili szkodę, nie wykonując zamówienia lub wykonując je nienależycie, jeżeli szkoda ta została stwierdzona prawomocnym orzeczeniem sądu, proponuje się wpisać taką możliwość w przepisie art. 154 pkt 5a.

Ze względu na to, iż w interesie publicznym leży jak najszybsze dokonanie proponowanych zmian w ustawie – Prawo zamówień publicznych, których celem jest usprawnienie procesu udzielania dużych zamówień infrastrukturalnych zarówno w interesie zamawiających, jak i wykonawców, proponuje się, aby ustawa w zakresie zmian art. 38, weszła w życie z dniem publikacji w Dzienniku Ustaw, natomiast inne proponowane zmiany weszły w życie w terminie 14 dni od dnia ogłoszenia. Przepisy znowelizowane będą miały zastosowanie do postępowań wszczętych od dnia wejścia w życie nowelizacji. Z przyczyn powyżej przytoczonych wyjątek będzie stanowił przepis art. 38, który będzie miał zastosowanie do postępowań wszczętych przed dniem wejścia tego przepisu w życie (tj. ogłoszeniem nowelizacji w Dzienniku Ustaw), pod warunkiem że do tego dnia zamawiający nie przekaże albo udostępni wykonawcom specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W związku z tym proces legislacyjny dotyczący proponowanej zmiany powinien odbyć się odrębnie od planowanej zmiany ustawy mającej na celu dostosowanie prawa krajowego do dyrektywy 2007/66/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11 grudnia 2007 r. zmieniającej dyrektywy Rady 89/665/EWG i 92/13/EWG w zakresie poprawy skuteczności procedur odwoławczych w dziedzinie udzielania zamówień publicznych
(Dz. Urz. UE L 335 z 20.12.2007, s. 31).

Źródło: www.uzp.gov.pl

Skomentuj ten artykuł na forum

Szukaj w serwisie

Wzory pozwów, wniosków, umów i innych pism

Wiadomości i porady prawne

Notariusz – najważniejsze opłaty notarialne

Regułą jest, iż maksymalna stawka taksy notarialnej za czynności notarialne, zależy od wartości przedmiotu czynności notarialnej. Wartość tą ustala się najczęściej na podstawie oświadczeń strony (stron) czynności.

Czytaj dalej


Więcej

Porada prawna - Prenumerata RSS

Zaprenumeruj aktualności i porady

Archiwum wiadomości